Cuando el Estado ordena modificar una obra concesionada y el particular reclama por sus mayores costos, hay dos cuestiones que deben distinguirse: si el órgano podía disponer ese cambio y si corresponde compensar al concesionario. La buena fe puede ser relevante para resolver el conflicto, pero su invocación no permite dar por respondidas ambas preguntas. El poder de modificar el contrato y el derecho a obtener una compensación requieren fundamentos distintos.
A nuestro juicio, este ejemplo revela una dificultad del debate sobre los contratos administrativos. Al preguntarnos qué papel cumple la buena fe, podemos pasar por alto un ejercicio necesario: precisar la relación jurídica sobre la cual pretendemos que opere. El Estado puede ser acreedor de una prestación, deudor de otra o titular de una potestad para modificar el contrato. La respuesta exige identificar qué posición ocupa cada parte en el problema que se discute.
Las distinciones propuestas por Wesley Hohfeld[1] permiten ordenar este análisis. Bajo la palabra derecho solemos reunir posiciones que producen efectos diferentes. Tener una pretensión a que otro cumpla una prestación, tener libertad para realizar una conducta y poder modificar una relación jurídica son situaciones distintas. Cada una tiene una posición correlativa en la otra parte. Se trata de observar el mismo vínculo desde sus dos extremos.
La relación entre derecho y deber es la más familiar. Si el concesionario debe conservar la obra frente al Estado, este tiene el derecho correlativo a esa conservación. Si el Fisco debe pagar una cantidad al concesionario, el particular es acreedor y el Fisco, deudor. En ambos casos hay una conducta debida a otro. La condición pública o privada del sujeto no altera esta estructura, aunque el contenido y el régimen de cada obligación puedan ser diferentes.[2]
La situación cambia cuando se examina una potestad. Aquí interesa la posibilidad jurídica de producir un cambio en las posiciones de otra persona. Si la ley habilita al Estado para modificar determinadas características de la obra, el concesionario está sujeto a ese cambio dentro de los supuestos previstos. Hohfeld denomina sujeción a esta posición. Existe antes de que se ejerza la potestad y significa estar expuesto a sus efectos jurídicos. Los nuevos deberes que pueda generar la modificación son una cuestión diferente.[3]
Esta distinción tiene una aplicación concreta. El artículo 19, inciso tercero, de la Ley de Concesiones de Obras Públicas permite al Ministerio de Obras Públicas modificar las características de las obras y servicios para incrementar sus niveles de servicio y estándares técnicos, o por otras razones de interés público debidamente fundadas. Contempla, además, compensar al concesionario, cuando corresponda, por los costos adicionales derivados de la modificación. La compensación puede adoptar mecanismos como cambios en el plazo o en las tarifas.[4]
Por tanto, estar sujeto a una modificación no equivale a asumir gratuitamente todos sus efectos económicos. Tampoco cualquier mayor costo genera un crédito contra el Estado. Deben comprobarse los presupuestos de la compensación y la relación entre la medida y los costos adicionales reclamados. El costo de cumplir lo originalmente comprometido debe distinguirse del que deriva de una modificación. Así, la validez del cambio y sus consecuencias patrimoniales pueden examinarse sin que una respuesta absorba indebidamente a la otra.
Hay otras dos distinciones que completan el análisis. Una es la libertad, que Hohfeld también llama privilegio. Si el concesionario no tiene frente al Estado el deber de abstenerse de emplear una determinada solución técnica, tiene libertad para utilizarla. Correlativamente, el Estado carece del derecho a que se abstenga de hacerlo: esa es la posición de no derecho. Esta libertad no implica, por sí sola, un derecho a que el Estado no interfiera ni excluye una potestad legal para modificar las condiciones aplicables.[5]
La otra es la inmunidad. Si un órgano carece de la potestad para producir una modificación determinada, el concesionario tiene una inmunidad frente a ese cambio. A ella corresponde la incompetencia del órgano, entendida aquí como ausencia del poder jurídico respectivo. Su alcance depende de quién pretende modificar la relación y de qué cambio se trata. No supone que el contrato sea inmodificable. La libertad se refiere a la conducta que el particular puede realizar; la inmunidad, a un cambio jurídico al que no está sujeto frente a otro.[6]
Respecto de las potestades, un órgano puede estar habilitado para actuar y tener, a la vez, deberes sobre cómo hacerlo. Infringir uno de esos deberes y carecer de potestad son problemas distintos. Las normas aplicables determinan las consecuencias de cada defecto; en el derecho administrativo chileno deben considerarse las exigencias de competencia y forma del artículo 7 de la Constitución.[7]
Con estas distinciones, la discusión sobre la buena fe adquiere un contenido más preciso. Cuando se trata del cumplimiento de una obligación, puede contribuir a interpretar la prestación y a fundamentar deberes de cooperación. Informar una dificultad relevante o proporcionar antecedentes necesarios son ejemplos de conductas que podrían exigirse a cualquiera de las partes, según el contrato y las circunstancias. El artículo 1546 del Código Civil expresa esa función integradora, cuya pertinencia en la contratación administrativa debe justificarse dentro del régimen aplicable. Como explica Schopf, concretar la buena fe exige una valoración judicial guiada por los valores y fines jurídicos a los que ella remite, sin sustituirlos por las convicciones personales del juez.[8]
Si se invoca la buena fe para exigir cooperación, habrá que justificar la existencia y el contenido del deber. Si se utiliza para cuestionar una modificación, deberá precisarse si se objeta la existencia de la potestad o su ejercicio, y qué consecuencia establece el ordenamiento. Si se solicita una compensación, será necesario explicar por qué corresponde y qué costos comprende. La referencia a la lealtad contractual adquiere fuerza cuando permite fundamentar esas respuestas concretas.
Naturalmente, identificar las posiciones exige interpretar la ley y el contrato; la propia buena fe puede contribuir a determinar un deber discutido. El ejercicio previo que proponemos consiste en aclarar qué posición se afirma antes de justificar el efecto que se pretende obtener. Esa clasificación puede revisarse a medida que avanza el análisis. Hohfeld proporciona las distinciones; las fuentes aplicables permiten establecer qué puede exigir cada parte.
En el ejemplo inicial, el Estado puede tener la potestad de modificar la obra y, al mismo tiempo, el deber de compensar al concesionario, si se cumplen los requisitos correspondientes. Es decir, que pueda ordenar el cambio no resuelve quién debe soportar sus costos adicionales. A nuestro juicio, el debate sobre la buena fe debe precisar qué se discute en cada caso: la potestad de modificar el contrato, un deber de colaboración o el derecho a recibir una compensación. Las categorías de Hohfeld ayudan a distinguir estas cuestiones, cuya solución debe fundarse en las normas jurídicas y el contrato en particular. Sobre esa base, es posible explicar qué aporta la buena fe a la interpretación de la relación entre las partes y por qué permite justificar la conducta o la consecuencia que se reclama.
*Eduardo Lara Aguayo es abogado, académico del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales de la Universidad de La Frontera.
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[1] Wesley Newcomb Hohfeld (1879–1918) fue un destacado jurista y teórico del derecho estadounidense, reconocido por su influyente análisis de las relaciones jurídicas. Profesor de la Universidad de Yale, Estados Unidos.
[2] Hohfeld, Wesley Newcomb (1913): “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, en The Yale Law Journal (Vol. 23, núm. 1), pp. 30-32.
[3] Hohfeld, Wesley Newcomb (1913): “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, en The Yale Law Journal (Vol. 23, núm. 1), pp. 44-53.
[4] Decreto supremo MOP Nº900, de 1996, Ley de Concesiones de Obras Públicas, artículo 19, incisos tercero y sexto.
[5] Hohfeld, Wesley Newcomb (1913): “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, en The Yale Law Journal (Vol. 23, núm. 1), pp. 32-35.
[6] Hohfeld, Wesley Newcomb (1913): “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, en The Yale Law Journal (Vol. 23, núm. 1), p. 55.
[7] Arriagada, María Beatriz (2016): “Conceptos jurídicos de derecho subjetivo”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad (núm. 11), p. 156; Constitución Política de la República, artículo 7.
[8] Schopf Olea, Adrián (2018): “La buena fe contractual como norma jurídica”, en Revista Chilena de Derecho Privado (núm. 31), p. 119; p. 135; Código Civil, artículo 1546.
